La prohibición de la no competencia por parte de la FTC era necesaria desde hace tiempo

La Comisión Federal de Comercio (FTC) hizo historia la semana pasada al aprobar una nueva norma que altera fundamentalmente el panorama de los acuerdos de empleo en todo EE.UU. La norma de no competencia de la agencia adopta una prohibición integral del uso de cláusulas de no competencia en cualquier industria con cualquier trabajador, incluidos los de niveles ejecutivos superiores. La norma se promulga utilizando la autoridad de la FTC para determinar las prácticas que constituyen métodos desleales de competencia. Para aquellos que, como yo, han argumentado durante mucho tiempo en contra del uso de las cláusulas de no competencia, este momento ha tardado en llegar. En 2016, formé parte del equipo del presidente Obama cuando su administración emitió un llamamiento a la acción instando a los estados a frenar la expansión de las cláusulas de no competencia, reconociendo la creciente evidencia empírica de que las cláusulas de no competencia -términos o condiciones de empleo que prohíben a un trabajador buscar o aceptar trabajo durante un determinado periodo de tiempo con un competidor o iniciar su propio negocio después de dejar a su empleador- son perjudiciales no sólo para los empleados, sino para la economía en general. Desde entonces, he sido una de las voces que han pedido a la FTC que actúe en materia de no competencia y he aconsejado a la administración Biden que otorgue a la FTC la autoridad para promulgar una prohibición nacional. Esto ha sido impulsado por mi trabajo como profesor de derecho y experto en política laboral, y por mi convicción, respaldada por la investigación, de que los acuerdos de no competencia perjudican tanto a los trabajadores como a las empresas. Ahora que estamos aquí, aún se plantean interrogantes, pues ya hay impugnaciones en los tribunales para bloquear la acción de la FTC. Pero los dirigentes de las empresas harían bien en comprender el contenido de la norma, su impacto potencial y lo que podría significar para los empleados. Lejos de ser una norma antiempresarial, la nueva prohibición de no competencia de la FTC supone en realidad un estímulo para la innovación y el crecimiento de los mercados. Los empleadores deberían planificar un nuevo panorama en el que sólo se protejan los verdaderos secretos comerciales, mientras que el talento y la creatividad sigan teniendo libre movilidad. Qué contiene la medida de la FTC La norma de la FTC es amplia en varios sentidos. "Trabajador" se define no sólo como un empleado, sino que también incluye a contratistas independientes, externos, becarios, voluntarios, aprendices o un empresario individual que preste un servicio. La norma también define ampliamente las cláusulas de no competencia no sólo como términos o condiciones de empleo que prohíben explícitamente a un trabajador competir con un antiguo empleador, sino también para significar cualquier otra cláusula que "penalice a un trabajador por" o "funcione para impedir que un trabajador" compita. Con esta definición, la FTC prohíbe también las cláusulas que funcionan como no competencia de facto, incluidos los acuerdos de no divulgación excesivamente amplios, las cláusulas de no captación y los TRAP, es decir, las cláusulas de acuerdo de devolución de formación. Por ejemplo, si un NDA incluye cualquier información que "esté relacionada con" la industria, o prohíbe el uso de cualquier información que el trabajador haya obtenido durante su empleo, incluida la información disponible públicamente, dichos acuerdos son tan amplios y van más allá de la definición de secreto comercial que son los equivalentes funcionales de las no competencias. La norma final sí crea una excepción para los acuerdos de no competencia existentes con altos ejecutivos -aquellos que ganan más de 151.164 dólares y ocupan puestos de responsabilidad política, un grupo demográfico que constituye menos del 1% de la mano de obra- a los que se permite seguir vigentes. Todos los demás acuerdos de no competencia con trabajadores quedarán sin efecto cuando la norma entre en vigor. La norma debería entrar en vigor 120 días después de su publicación en el Registro Federal. Examen de los argumentos en contra de los pactos de no competencia Prohibir la no competencia no sólo es bueno para los trabajadores, sino también para las empresas. Como argumenté en Talent Wants to be Free: Why We Should Learn to Love Leaks, Raids, and Free-Riding, un mercado laboral competitivo, al igual que un mercado de productos competitivo, es un motor para la innovación, la inversión y el crecimiento económico. Al frenar la aplicabilidad de la no competencia, la FTC anticipa -basándose en la investigación- varios beneficios significativos. En cuanto a los salarios, se prevé que la eliminación de las restricciones a la no competencia aumente los ingresos de los trabajadores, con estimaciones que sugieren un incremento que oscila entre los 400.000 y los 488.000 millones de dólares durante la próxima década. La FTC dispone de modelos por estados que proyectan que el trabajador medio podría ver un incremento salarial anual de aproximadamente 524 dólares. Este efecto salarial se produce porque cuando los trabajadores son libres de moverse entre competidores, y los nuevos empleadores son libres de reclutar y ofrecer puestos a los empleados de sus competidores, el talento recibe su valor de mercado. Los empleadores reclutan y retienen dinámicamente compitiendo por los mejores trabajadores a través de mejores términos y condiciones de empleo. La competencia por los empleados aumenta los salarios del mismo modo que la competencia por los consumidores reduce los precios. Para la innovación del mercado, se prevé que la nueva norma estimule un aumento de las solicitudes de patentes, así como de su valor, estimado entre 17.000 y 29.000 patentes adicionales al año, lo que refleja un crecimiento anual del 11-19% en un periodo de 10 años. Para una economía emprendedora vibrante, se espera que la norma fomente la actividad de las start-ups, lo que podría dar lugar a un aumento del 2,7% en la creación de nuevas empresas, lo que equivaldría a unas 8.500 nuevas empresas cada año. Se prevé que el sector sanitario vea reducidos sus costes entre 74.000 y 194.000 millones de dólares. Según la Asociación Médica Americana, entre el 37% y el 45% de los médicos han firmado acuerdos de no competencia. Los acuerdos de no competencia concentran los mercados y han contribuido a la consolidación del mercado sanitario y al aumento de los precios de la atención sanitaria. Una prohibición nacional de las no competencias está llamada a mejorar el acceso de los pacientes, la continuidad de la asistencia y a permitir que los médicos trabajen para varios hospitales. Los estudios empíricos aportan pruebas convincentes de que la movilidad de los talentos, especialmente en los escalones más altos de la dirección, desempeña un papel fundamental en el fomento de un entorno innovador. Esta relación puede entenderse a través de varias dinámicas clave. Fomentar la movilidad de los talentos no consiste únicamente en cubrir los puestos directivos, sino que también es una palanca estratégica de innovación. La capacidad sin trabas de incorporar nuevos talentos aporta perspectivas frescas, menos constreñidas por el statu quo o el pensamiento de grupo que obstaculizan los avances creativos. La movilidad del talento implica experiencias más ricas de diferentes culturas corporativas e industrias, lo que proporciona a los empleados una perspectiva y una ventaja que pueden inspirar nuevas ideas e impulsar el cambio de forma más eficaz que los trabajadores que llevan mucho tiempo en la empresa. Además, cuando los empleados tienen la libertad de moverse dentro de una industria, tienen más incentivos para construir su capital humano y desarrollar sus habilidades. Las no competencias reducen la motivación de los empleados, el espíritu empresarial y el intercambio de conocimientos, elementos fundamentales de la innovación. A su vez, la movilidad refuerza las redes profesionales entre organizaciones y sectores. Estas redes aportan nuevas ideas, acceden a la investigación de vanguardia y aplican las mejores prácticas de la industria en general. Y cuando los empleadores no pueden confinar a los trabajadores con la amenaza de la no competencia, surgen nuevas zanahorias como alternativa a los palos de los pactos restrictivos: Los empleadores utilizan más incentivos basados en el rendimiento, esfuerzos activos de retención y opciones sobre acciones para animar a los mejores empleados a quedarse. Todos estos efectos juntos operan para crear un ecosistema más productivo, competitivo e innovador. Hasta ahora, la aplicabilidad de la no competencia ha sido determinada por los estados, y existe un experimento natural que ha aportado una gran cantidad de datos de investigación, documentando los efectos de la no competencia en el dinamismo del mercado. California y Massachusetts se citan a menudo como el experimento natural paradigmático, ya que California siempre ha prohibido las no competencias, mientras que Massachusetts las ha aplicado durante mucho tiempo, aunque desde 2018 está limitando su alcance con una nueva ley. El Silicon Valley californiano se benefició de la no aplicación de la no competencia para alimentar su cultura de start-up, atrayendo a más talentos de fuera del estado, Las pruebas empíricas, recopiladas a partir de diversas metodologías que incluyen estudios longitudinales y regionales comparativos, han contribuido a lograr un consenso entre los académicos y los responsables políticos sobre la importancia de garantizar que el mercado laboral siga siendo competitivo. Para ello, la FTC recibió más de 26.000 comentarios sobre la norma propuesta (yo presenté dos), de los cuales más de 25.000 apoyaban la norma. En cuanto a la opinión pública estadounidense en general, una encuesta de Ipsos realizada en 2023 reveló que la mayoría de los estadounidenses apoyaban la prohibición de la no competencia. Lo que sucederá después La norma final de la FTC fue aprobada en una votación de 3-2 y ya se enfrenta a desafíos legales en los tribunales federales. Hasta el 29 de abril, se habían presentado al menos tres demandas, de la Cámara de Comercio de EE.UU. y otros grupos empresariales. Las impugnaciones incluyen, en parte, que la FTC carece de autoridad para promulgar dicha norma, o de cualquier autoridad normativa en general, que la norma es arbitraria y caprichosa, y que incumple la nueva doctrina favorita del actual Tribunal Supremo, la doctrina de las cuestiones importantes. Muchos predicen que, en el actual clima judicial, las impugnaciones tienen muchas posibilidades de conducir a la anulación de la norma. Siempre optimista, mantengo la esperanza de que se escuche el sólido historial de pruebas empíricas sobre los beneficios de la norma. Pero si los hechos no influyen en el tribunal, entonces la acción para proteger la movilidad de los talentos seguirá siendo competencia de los estados, y el congreso podría aprobar una ley que prohíba por ley la no competencia. El año pasado, redacté un proyecto de ley para reforzar la antigua política pública de California que anula todas las no competencias, que fue promulgado por el gobernador Gavin Newsom. Otros estados se han acercado recientemente a la política californiana, lo que supone un respaldo adicional al experimento natural de que la prohibición de los pactos de no competencia impulsa el dinamismo del mercado. Durante este periodo de incertidumbre, las empresas deberían seguir el ejemplo de California: Sea el mejor empleador posible, adopte medidas afirmativas para atraer y retener a los mejores talentos y analice detenidamente qué es lo verdaderamente secreto en su panorama de innovación. Los secretos comerciales siguen necesitando ser protegidos, y tomar las medidas adecuadas para identificar y asegurar esta información, formar a sus empleados sobre cómo proteger la información propietaria, y realizar entrevistas de salida para recordar a los empleados que se marchan su deber permanente de no revelar secretos, son prácticas fundamentales que las empresas deberían adoptar. Aun así, tenga en cuenta que los acuerdos de confidencialidad y otros pactos restrictivos no pueden ser tan amplios como para impedir la competencia de los antiguos empleados. La nueva norma de la FTC también hace hincapié en que -como todos los pactos restrictivos- los acuerdos de no captación, de no contratación y de no negocio están sujetos a la prohibición general de métodos desleales de competencia en virtud de la Sección 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio, que prohíbe "los actos o prácticas desleales o engañosos en el comercio o que afecten a éste", independientemente de que la norma final se convierta en ley. Por lo tanto, las empresas deben seguir protegiendo su propiedad intelectual ejerciendo medidas razonables para proteger sus secretos e informando a sus empleados sobre la necesidad de mantener la confidencialidad de cierta información sensible. Las empresas pueden seguir utilizando el sistema de patentes para proteger la innovación. También pueden seguir utilizando los acuerdos de no divulgación siempre que éstos no intenten reclamar en exceso lo que es confidencial. Las leyes de propiedad intelectual -patentes, derechos de autor, marcas registradas y secreto comercial- equilibran la protección de las invenciones y la creatividad con la libre circulación de ideas. Las mejores empresas ya se están dando cuenta de que, en lugar de negar las crecientes pruebas sobre los perjuicios de la no competencia, pueden liderar el camino para abrazar un mercado de talentos competitivo. Con la nueva norma, las empresas deben avanzar atrayendo talento y alimentando la innovación en lugar de impedir la movilidad. Industrias enteras saldrán beneficiadas.

La prohibición de la no competencia por parte de la FTC era necesaria desde hace tiempo

Resumen.

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